Arbitragem para solução de conflitos em contratos públicos

Data da publicação: 05/04/2019

Há algum tempo já foi objeto de discussões a possibilidade de utilização da arbitragem pela Administração e em contratos públicos. No entanto, a questão foi dirimida definitivamente, no que tange à aplicabilidade do instituto, com a Lei nº 13.129/2015 que acresceu ao art. 1º da Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) o § 1º dispondo que “a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Apesar desse dispositivo representar verdadeira pá de cal à discussão, já havia previsões esparsas na legislação prevendo a resolução de conflitos contratuais pela Administração por meio de arbitragem. São os casos da Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões), Lei nº 11.079/2005 (Lei das PPP) e Lei nº 12.462/2011 (Instituiu o RDC).

Na seara jurisprudencial também é famoso o caso Compagás (STJ, REsp 904.813/PR, Dj 20/10/2011), julgado em última instância pelo STJ, em que se admitiu a legalidade do compromisso arbitral mesmo não havendo previsão em edital de licitação ou contrato. Mais recentemente, a Petrobras suscitou conflito de competência no STJ em razão de discussão acerca de resolução da ANP (STJ, CC 139519/RJ). No caso se decidiu pela validade do compromisso arbitral para julgamento do impasse.

Porém, a maior dificuldade nunca se deu em aceitar a arbitragem como forma de resolução de conflitos pela Administração, mas definir as hipóteses que tratam efetivamente daqueles “relativos a direitos patrimoniais disponíveis” como preconizado no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.307/96.

Isso porque é senso comum que ao se tratar de Administração Pública qualquer conflito envolve questão de interesse público, o qual é indisponível. Trata-se de uma discussão doutrinária que não seria vencida em um breve texto como esse, e nem é a intenção. Mas é possível, de forma breve, definir alguns critérios ou, pelo menos, algumas hipóteses em que é possível indicar a aplicabilidade da arbitragem para resolução dos conflitos da Administração Pública.

No já referido caso da Compagás, por exemplo, tratou-se de questão referente à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A tese da aplicabilidade da arbitragem foi bem aceita no universo jurídico e já é pacífico que controvérsias acerca da recomposição da cláusula econômico-financeira poderão ser resolvidas pela arbitragem. Tanto é que no Projeto de Lei nº 6.814/2017 (nova lei de licitações) há previsão expressa nesse sentido. Não só há previsão da arbitragem como de outros meios alternativos de soluções de controvérsias.

Como já afirmamos em textos anteriores, isso decorre de uma evidente aproximação dos contratos administrativos à lógica privada negocial.

Pois bem, vejamos os dispositivos:

Art. 86. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabelecem:

(…)

§ 3º O instrumento de contrato poderá prever meios alternativos de solução de controvérsias, inclusive quanto ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo permitidos, em especial, a arbitragem, a mediação, a conciliação e o comitê de resolução de disputas.

(…)

Art. 103. A rescisão do contrato poderá ser:

(…)

III – judicial ou por decisão arbitral, nos termos da legislação e, nessa última, na forma da cláusula compromissória prevista contratualmente.

Ademais, o projeto da nova lei também prevê a utilização da arbitragem para discussões acerca da rescisão do contrato administrativo, a qual dependerá da forma estipulada na própria cláusula arbitral prevista em contrato.

Portanto a lei fornece dois casos claros em que a Administração poderá se valer da arbitragem para a resolução de conflitos, quais sejam, discussões acerca do reequilíbrio econômico-financeiro e rescisão contratual.

Permanece a dúvida das demais hipóteses em que caberá a arbitragem. O já referido conflito de competência em controvérsia entre Petrobrás e ANP nos fornece mais algumas pistas da utilização do instituto em análise.

É interessante citar argumento levantado pela ministra Regina Helena Costa para quem o interesse público nunca é disponível, o que não afasta o fato de que alguns direitos sobre o patrimônio público o possam ser. Nas palavras da ministra:

Sempre que a administração contrata, há disponibilidade do direito patrimonial, podendo, desse modo, ser objeto de cláusula arbitral, sem que isso importe em disponibilidade do interesse público. [1]

Em linha semelhante, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro [2] ensina que os contratos administrativos possuem cláusulas regulamentares e financeiras, sendo que estas últimas se referem à remuneração do contratado e ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Tais cláusulas não podem ser alteradas unilateralmente pela Administração, podendo, ao contrário, serem negociadas pelas partes e por consequência ser objeto da arbitragem.

Ademais, segundo a autora, não caberia arbitragem acerca das prerrogativas da Administração em alterar ou rescindir unilateralmente o contrato, previstas no art. 58 da Lei nº 8.666/93, por exemplo. Porém, tendo em vista os reflexos financeiros decorrentes de tais decisões, a arbitragem caberia para resolver impasses daí decorrentes.

Outro ponto interessante levantado também pela ministra Regina Helena Costa, na decisão referida anteriormente, é que cabe ao próprio árbitro “decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”, conforme parágrafo único do art. 8º da Lei nº 9.307/96.

Portanto, ainda que não nos forneça uma definição do que seriam direitos patrimoniais disponíveis, passíveis por resolução através da arbitragem, a partir do momento em que haja previsão em edital e contrato de que determinada questão será resolvida por arbitragem, caberá ao próprio árbitro a análise da validade do compromisso arbitral, não cabendo, a priori, o cabimento de questionamento judicial sobre essa mesma questão.

Fato é que a arbitragem já possui o arcabouço jurídico (jurisprudencial, normativo e doutrinário) suficiente a sua aplicação pela Administração Pública, inclusive em contratos administrativos. O projeto da nova lei de licitações prevê sua aplicação de forma expressa juntamente com outros meios alternativos de solução de controvérsias, tais como mediação, conciliação e comitê de resolução de disputas. A dificuldade maior que permanece é saber exatamente quando esses meios de solução de controvérsias possuem aplicação sem afrontar o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Leia o artigo anterior da série de artigos sobre a nova modalidade de licitações: Diálogo Competitivo .

_______________________________________

[1] http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI269575,11049-Corte+internacional+de+arbitragem+decidira+conflito+envolvendo 

[2] https://www.conjur.com.br/2015-set-24/interesse-publico-possibilidades-arbitragem-contratos-administrativos2 

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