O QUE FAZER EM CASO DE ATRASO DE PAGAMENTOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA? [Parte 2]

Data da publicação: 11/01/2019

Do primeiro texto

No primeiro texto sobre o atraso de pagamentos pela Administração propusemos uma postura preventiva.

No referido defendemos, em suma, que a empresa deve manter um capital de reserva suficiente para cobrir suas despesas durante o eventual atraso dos pagamentos pela Administração. Lembre-se que há quem defenda que o Poder Público pode atrasar os pagamentos em até 90 dias.

Ademais, recomenda-se que a empresa não disponha de todo seu aparato para o cumprimento exclusivo de contratos públicos. Justamente pela fama de má pagadora da Administração.

Vencido isso, passamos a encarar a situação de empresas que já estejam contratadas e se vejam diante da inadimplência do órgão contratante, o qual continua exigindo a execução ordinária do contrato.

Como proceder diante do atraso dos pagamentos

Questiona-se se há remédios fornecidos pela norma de licitações ou, de forma mais ampla, no ordenamento jurídico pátrio para resolver essa situação.

Cabe, inicialmente, analisar o regime jurídico do contrato celebrado entre Administração Pública e a empresa privada. É de conhecimento geral que as partes devem cumprir rigorosamente as cláusulas contratuais que determinam obrigações recíprocas.

É o que está normatizado no art. 66 da Lei nº 8.666/93:


Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Também é sabido que os contratos administrativos são regidos pelo direito público. Este concede à Administração Pública algumas prerrogativas extraordinárias. Tais prerrogativas afastam, em parte, esses contratos da realidade do regime de direito privado.

Das cláusulas exorbitantes

Essas ditas “prerrogativas” são conhecidas como “cláusulas exorbitantes” e têm previsão no art. 58 do Estatuto das contratações públicas.

Da leitura desse dispositivo é fácil perceber que a Lei não concede a prerrogativa de exigir a manutenção da execução contratual em caso de atraso de pagamentos.

Contudo, é com grande naturalidade que isso vem sendo feito e aceito pelos órgãos de fiscalização, com base na leitura do inciso XV do art. 78 da Lei de Licitações:


XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Trata-se de interpretação amplamente difundida. Essa se fundamenta na alegação da supremacia do interesse público e da continuidade da prestação dos serviços públicos ou de interesse da Administração.

Poucos são os que se debruçam sobre o dispositivo para retirar uma interpretação mais razoável e que enfoque também esses mesmos princípios com vistas aos benefícios trazidos pelo devido cumprimento dos contratos públicos por ambas as partes.

Suspensão do contrato mediante notificação

Assim, defendemos que o particular possui o direito de suspender a execução da obra, serviço ou fornecimento em momento anterior aos 90 dias de atraso dos pagamentos pela Administração. Para tanto, basta a notificação formal da Administração, no sentido de que a não regularização dos pagamentos em X dias acarretará na suspensão da execução contratual.

Tal medida se fundamente na teoria da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Essa nada mais é do que a recusa de executar sua parte da obrigação quando o outro polo do contrato deixa de fazê-lo no momento ou na forma avençados. No ordenamento pátrio, tal cláusula está abarcada no art. 476 do Código Civil.

Ademais, essa tese se sustenta ainda que se defenda que a Administração esteja em posição de supremacia nesses contratos administrativos. Isso porque o próprio art. 58, que trata das cláusulas exorbitantes, em seu § 1º limita tais prerrogativas à manutenção da cláusula econômico-financeira.

A cláusula econômico-financeira nada mais é do que a relação entre o pagamento da Administração e o encargo assumido pelo particular estabelecida no momento da contratação. E, por óbvio, o atraso no pagamento pela Administração, traz um desequilíbrio à referida cláusula econômico-financeira.

Quanto mais se admitirmos um atraso de 90 dias, que pode significar a total quebra desse equilíbrio contratual e, em última análise, da própria empresa.

Portanto, afasta-se qualquer possível “prerrogativa” que autorize o atraso de pagamentos sem reflexos na execução contratual.

Com certeza, o leitor aventará a hipótese de a autoridade pública não acatar à notificação formal para pagamento sob pena de suspensão na execução. E mais, pode, ao contrário, querer sancionar o particular.

Nesse caso, faz-se necessário recorrer à medida judicial, o que será tratado no próximo texto.

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