Contratação via credenciamento na nova Lei de Licitações

Data da publicação: 15/02/2019


O credenciamento, mais precisamente sua previsão expressa, é uma das novidades do Projeto de Lei nº 6814/2017 (nova lei de licitações). Até o presente momento, o credenciamento é utilizado através de construção doutrinária e jurisprudencial fundamentada em inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei nº 8.666/93).

Pois bem, em textos anteriores, ao tratar da nova lei de licitações, apresentamos as alterações acerca das garantias e da matriz de riscos. Agora, damos seguimento a analise do Projeto de Lei nº 6814/2017, especificamente sobre o credenciamento.

Definição

O credenciamento é um processo idealizado para atender à necessidade da Administração Pública em contratar um grande número de prestadores de serviços ou fornecedores de bens. Isso porque mostra-se mais vantajoso e viável para atendimento ao interesse público do que a contratação de apenas um indivíduo ou empresa.

Como exemplo típico, a Administração abre um cadastro em que todos os profissionais de saúde de determinada localidade, que tiverem interesse em contratar com a Administração, atenderão a pacientes da rede pública ou aos servidores do órgão contratante. Os pacientes serão encaminhados por ordem estabelecida em uma listagem ou outra forma de organização racional e que garanta a isonomia entre os credenciados.

Como o interesse público é melhor atendido com a contratação do maior número possível de profissionais/empresas, o credenciamento se fundamenta na inexigibilidade de licitação. Isso porque, não há razão para licitar, já que não se pretende selecionar um ou alguns interessados. Ao contrário, o interesse público será melhor atendido com a contratação de todos os interessados que atendam aos requisitos mínimos de habilitação estabelecidos em regulamento.

Breve explicação do atual procedimento

Para a contratação a Administração procede a um chamamento público para credenciamento de todos os interessados. Por meio de regulamento se estabelecem os critérios para o cadastro, preços, forma de rodízio dos profissionais/empresas, dentre outras questões pertinentes, semelhante ao que se faria na publicação de um edital de licitação com a respectiva minuta de contrato.

A partir disso, para cada contratação individual será celebrado um contrato ou emitida uma nota de empenho a depender da complexidade do serviço ou fornecimento. Daí em diante, a contratação segue o mesmo processo definido na lei no que se relaciona à execução, fiscalização, liquidação e pagamento.

Credenciamento no PL 6814/2017

Tamanha foi a aceitação e utilização do credenciamento que o Projeto de Lei nº 6814/2017 o prevê, agora de forma expressa, como um dos procedimentos auxiliares das licitações/contratações, em seu art. 69, inciso I.

Ademais, o procedimento do credenciamento está devidamente previsto como uma hipótese de inexigibilidade de licitação (art. 67, IV). Segundo o dispositivo, é inexigível a licitação quando para a realização do objeto seja conveniente a contratação de todos os potenciais interessados.

Mais adiante, a lei no art. 70 define nos três primeiros incisos as hipóteses de cabimento do credenciamento. Já no parágrafo único, determina-se que o procedimento deverá ser definido em regulamento respeitando-se as regras gerais dispostas em seis incisos.

Hipóteses de cabimento

Interessante observar que o projeto separa o credenciamento em 3 modalidades, aparentemente, pelo critério de escolha de contratação entre os credenciados. Mas não está claro pela redação como se aplicarão aos casos concretos. 

Fazendo um esforço interpretativo, a primeira hipótese, paralela e não excludente, será aplicável quando a necessidade da Administração exigir a contratação simultânea do maior número de prestadores de serviços ou fornecedores. Seria o caso de prestação de serviços médicos, aos quais serão distribuídas as demandas de forma racional e equitativa.

A segunda hipótese é da seleção a critério de terceiros, os quais são os beneficiários diretos da prestação. Podemos imaginar o credenciamento de instituições financeiras para recolhimento de tributos pagos pelos contribuintes. Serão os contribuintes, com base em sua própria conveniência, que optarão por uma instituição bancária em detrimento de outra. Por exemplo, aquela que é mais perto de seu local de moradia ou trabalho.

Já a terceira, nos parece uma inovação do legislador, ao trazer o conceito de mercados fluidos. Total inovação, diga-se de passagem, já que não se verificou qualquer definição normativa para tal expressão, a exceção do que diz o próprio inciso III. De qualquer maneira, nos parece cabível, por exemplo, na compra de commodities que possuem valores negociados em bolsas de valores e constantemente têm seus preços modificados pelos “humores” do mercado.

Procedimento do credenciamento no PL

A interpretação das referidas hipóteses de cabimento torna-se mais tormentosa ao tentar conciliar com os incisos do parágrafo único. A nosso ver, tal divisão de hipóteses de credenciamento apenas complicou a utilização do mecanismo e merece reflexão dos legisladores para aparar as arestas legais.

O procedimento previsto no projeto segue o raciocínio do que atualmente já é feito e que comentamos acima, valendo apontar o que segue:

  • A Administração deverá disponibilizar o chamamento público em sítio eletrônico de forma permanente permitindo o cadastro por todos os interessados a qualquer tempo.
  • Quando não for possível contratar a todos os interessados de forma simultânea, a Administração deverá prever forma de seleção objetiva e equânime para distribuição da demanda.
  • O instrumento convocatório deverá padronizar a forma de contratação e valores nas hipóteses dos incisos I e II do caput.
  • Para a hipótese da contratação por credenciamento do inciso III (mercados fluidos) a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação.
  • O objeto da contratação não pode ter sua execução transferida sem autorização da Administração (o que nos parece bem óbvio).
  • será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados. Aqui entendemos que os contratados pela Administração deverão possuir a liberdade de se descredenciarem desde que o façam com aviso prévio necessário. No caso da Administração, entendemos que essa deverá dispor em regulamento as hipóteses em que excluirá os credenciados. Por exemplo em caso de faltas ou falhas na execução, ou ainda por questões de regularidade habilitatória supervenientes.

Concluindo

O credenciamento, mesmo não possuindo previsão expressa na atual lei de licitações, tem tido papel fundamental em hipóteses bem particulares de contratação. Tendo isso em vista, o projeto da nova lei de licitações destacou um espaço próprio na lei para regulamentar tal procedimento.

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