Garantias contratuais na nova Lei de Licitações

Data da publicação: 30/10/2018

Nesse texto inicial, serão apresentados alguns aspectos relevantes sobre as garantias contratuais na nova lei de licitações, especialmente em relação ao seguro-garantia.

É preciso mencionar que já existem discussões avançadas quanto à aprovação do Projeto nº 6814/17 que cria a nova Lei de Licitações, revogando especialmente as atuais Leis nº 8.666/93, 10.520/02 e correlatas. Ainda que não se aprove a atual redação, é possível ter um bom panorama do que será a nova regulamentação em matéria de licitações e contratos administrativos.

O Seguro-garantia se torna a estrela entre as categorias de garantia

De início, vale frisar que há uma nítida opção pela modalidade de seguro-garantia, visto aumentar-se as disposições que tratam especificamente sobre essa ferramenta, além de aumentar a importância e responsabilidade das seguradoras que prestam esse tipo de serviço.

A primeira alteração relevante se identifica no art. 62, § 6º, do projeto que trata da habilitação econômico-financeira. Não se trata de uma garantia contratual, pelo menos não da forma que a entendemos dentro do regime da Lei nº 8.666/93, mas demonstra o que afirmamos acerca do mencionado aumento de importância do seguro-garantia em relação às demais garantias (fiança bancária e caução):

Art. 62. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

(…)

§ 6º Os requisitos para a habilitação econômico-financeira poderão ser dispensados mediante apresentação de seguro-garantia, desde que previsto no edital.

No caso, conforme classificação do atual regime jurídico das licitações, se assemelha à garantia da proposta prevista no art. 31, III, da Lei nº 8.666/93. Mas aqui, o projeto elege apenas o seguro-garantia como modalidade de “garantia da proposta”.

Ademais, como ocorre atualmente, não se tratará de uma segurança adicional conferida à Administração, a ser apresentada junto com os demais requisitos de habilitação. Será uma alternativa à apresentação de balanços patrimoniais, demonstrações contábeis e certidões. Poderão ser substituídos tais documentos por um seguro-garantia apresentado pela licitante, para fins de habilitação econômico-financeira.

Das Garantias contratuais

Mais adiante, o projeto trata efetivamente das garantias contratuais, mantendo-se as atualmente aceitas, quais sejam: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. A primeira diferença que se pode perceber é o aumento percentual do valor de contrato que poderá ser exigido a título de garantia. Para obras, serviços e fornecimento, a garantia poderá ser de até 20%, enquanto obras e serviços de engenharia consideradas como de grande vulto a garantia poderá chegar a 30%:

Art. 89. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no instrumento convocatório, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

(…)

§ 3º Para obras, serviços e fornecimento, a garantia não poderá exceder a 20% (vinte por cento) do valor inicial do contrato, devendo o percentual ser justificado mediante análise de custo-benefício que considere os fatores presentes no contexto da contratação.

§ 4º Nas obras e nos serviços de engenharia de grande vulto, exigir-se-á seguro-garantia com cláusula de retomada no percentual de 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato, hipótese em que o edital poderá prever a obrigação de apresentação de seguros adicionais.

Cláusula de retomada

Válido observar o previsto no § 4º, pelo qual se exigirá o seguro-garantia com “cláusula de retomada”. Nos parece que tal cláusula será aquela que autorizará a seguradora, no caso de inadimplência da empresa contratada e rescisão contratual, assumir a responsabilidade pela execução da obra. Para tanto poderá se valer de seguros adicionais para garantir esse novo contrato entre Seguradora e Administração contratante. Em outras palavras, a seguradora toma a responsabilidade pelo término da obra ou serviço podendo, inclusive, subcontratar empresa de sua escolha/confiança.

Essa intenção de repassar o término da execução contratual está mais explícita no § 7º desse mesmo artigo:

§ 7º Em caso de contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá prever a obrigação da seguradora de, em caso de descumprimento do contrato pelo contratado, subrogar-se nos direitos e nas obrigações do contratado, hipótese em que:

I – o contratado não poderá optar pelas modalidades de garantia previstas nos incisos I e III do § 1º;

II – caso a seguradora não conclua o contrato, ser-lhe-á aplicada multa equivalente ao valor integral da garantia;

III – a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente-anuente, e poderá:

a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal;

b) fiscalizar a execução do contrato principal e atestar a conformidade dos serviços e dos materiais empregados no cumprimento dos prazos pactuados;

c) realizar auditoria técnica e contábil;

d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento;

IV – é autorizada a emissão do empenho em nome da seguradora, desde que demonstrada sua regularidade fiscal;

V – a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

Observe que se pretende passar uma grande parcela da responsabilidade pelo sucesso do contrato à seguradora. Esta assumirá a obra ou serviço, estando sujeita, em caso de inexecução, a pagar multa equivalente ao valor integral constante na apólice do seguro-garantia. Ainda, como já referido anteriormente, a seguradora poderá, conforme inc. V do § 7º, subcontratar total ou parcialmente a conclusão da obra ou serviço, sendo de seu interesse o acompanhamento do contrato para garantia de sua correta execução, sem dispensar, é claro, a responsabilidade de fiscalização da Administração, inerente a qualquer contrato administrativo por ela celebrado.

Seguindo essa mesma sistemática, ao tratar da rescisão unilateral pela Administração, repete-se a prerrogativa de repassar à seguradora a responsabilidade pelo término da execução do contrato:

Art. 104. A rescisão unilateral pela Administração acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

(…)

III – execução da garantia contratual, para:

a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução;

b) pagamento de valores das multas devidas à Administração Pública;

c) quando cabível, exigir a assunção, pela seguradora, da execução do contrato;

Seguro-garantia para assegurar obrigações trabalhistas

Por fim, destaca-se a previsão da utilização do seguro-garantia para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado:

Art. 98. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

(…)

§ 2º Para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração poderá prever a aquisição de seguro-garantia ou efetuar depósito de valores em conta vinculada.

§ 3º O edital poderá exigir seguro adicional abrangendo a cobertura pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, caso em que os trabalhadores serão beneficiários da apólice, devendo tal cobertura ser obrigatória nos casos em que a Administração seja tomadora de serviço para a execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem a área de competência do órgão ou da entidade.

Interessante notar que o legislador importou ferramenta comumente utilizada em contratos de cessão de mão de obra celebrados pelo Poder Executivo Federal, onde se exige depósitos em conta vinculada para garantir os direitos dos empregados da prestadora de serviço e afastar possível responsabilização trabalhista da Administração (IN 02/2008 MPOG). Ocorre que no projeto, ao que parece, a Administração poderá se utilizar do seguro-garantia ou depósito em contas vinculadas para qualquer contrato que entenda ser conveniente e não somente em contratos de terceirização, em que os riscos de responsabilização trabalhista são maiores.

Especificamente para hipóteses de contratos de terceirização de mão de obra, o § 3º obriga a contratação de seguro adicional em nome dos trabalhadores que desempenharam as atividades para a Administração Pública.

Concluindo

Em resumo, destacaram-se algumas alterações relevantes em matérias de garantias, no projeto da nova lei de licitações, com um especial aumento da importância da modalidade seguro-garantia, bem como das seguradoras que prestam esse serviço, podendo assumir a conclusão de contratos inadimplidos pelas empresas contratadas pelo Poder Público.

Em breve, mais um texto analisando-se as novidades da nova lei de licitações. (Leia aqui o próximo texto sobre a nova lei de licitações)

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