Matriz de riscos na nova Lei de Licitações

Data da publicação: 31/10/2018

Breve definição da Matriz de Riscos

A matriz de riscos ou matriz de alocação de riscos tem por objetivo dividir entre as partes contratantes, de forma racional, as responsabilidades de cada uma na ocorrência de um sinistro. Para tanto, se faz necessário um trabalho de previsão das ocorrências que poderão impactar na execução contratual, especialmente nas cláusulas econômica-financeiras.

A exemplo do que ocorreu com a nova sistemática das garantias contratuais, das quais já falamos, a nova lei busca formas de mitigar riscos e dividir responsabilidades entre os contratantes.

Assim, fica bastante evidente que a nova norma busca aproximar o regime jurídico do contrato administrativo aos dos contratos privados, diminuindo a distância entre Administração Pública e contratado.

Matriz de riscos no presente ordenamento jurídico

No ordenamento jurídico público a matriz de riscos não é totalmente desconhecida. Na Lei de PPP (Lei nº. 11.079/2004) existe uma previsão de “repartição de riscos” entre os contratantes. Além dessa, a Lei do RDC (Lei nº 12.462/2011) prevê expressamente a matriz de alocação de riscos. Contudo, nesse caso, a alocação de riscos será apenas obrigatória na contratação integrada. Vale ressaltar que tal contratação é aquela em que a empresa fica responsável pelos projetos básico e executivo e por toda a execução do objeto até sua entrega final.

Matriz de riscos na nova lei de licitações

Pois bem, no PL 6.814/17, conforme § 3º do art. 19, a matriz de riscos não fica restrita à contratação integrada. Segundo o projeto, a ferramenta poderá ser utilizada em qualquer dos regimes, quando verificada a conveniência na utilização. Todavia, sua utilização será obrigatória quando se tratar de obras e serviços considerados de grande vulto.

A matriz de riscos pretende trazer uma situação mais equânime entre os contratantes (Administração X contratado), antevendo os riscos contratuais e dividindo as responsabilidades em caso de sinistro. Ocorre que a responsabilidade será dividida pelo critério da maior ou menor capacidade para resolver o problema ou mitigá-lo. Por exemplo, uma questão trabalhista será de responsabilidade da empresa, por sua natural proximidade com seus empregados. Já uma questão superveniente de licenciamento ambiental ou outra autorização relacionada a parte de determinada obra, poderá ficar a cargo da Administração Pública. Isso se dará, como regra, por a Administração possuir ferramentas institucionais que facilitam nesses trâmites. Assim, pretende-se conferir uma maior racionalidade nos contratos administrativos.

Vantagens

Nesse momento, importante frisar que ao conferir à própria Administração responsabilidades dentro da matriz de risco, gera-se um fator a mais de confiança nas empresas que participam de licitações. Claro é, que isso deverá impactar no próprio oferecimento de propostas. Vale dizer, tendo uma melhor dimensão dos riscos contratuais, as empresas podem oferecer propostas mais vantajosas à Administração. A razão disso é que a empresa pode prever melhor os eventos supervenientes e efetivamente o que será de sua responsabilidade mitigar.

Portanto, a Administração poderá conseguir melhores preços no mercado, graças a maior racionalidade no processo.

Ademais, a matriz de riscos diminuirá a incidência de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro que geram diversos abusos nas contratações públicas atuais. Isso porque, ocorrendo algum fato que gere alteração da cláusula econômico-financeira, cujo sinistro tenha sido previsto na matriz de riscos, não se poderá reivindicar o aditivo contratual. Isso pois, ao concordar com a alocação de determinada responsabilidade pela matriz de riscos, abre-se mão do direito ao pedido de reequilíbrio. Até porque, na própria matriz deverá ser definida a forma da recomposição do equilíbrio da cláusula econômica. Trata-se da assunção do risco do negócio de forma prévia.

Matriz de riscos e teoria da imprevisão

No entanto, por evidente, a lei mantém intacta a submissão dos contratos à teoria da imprevisão. Ou seja, diante de fatos supervenientes, como fato do príncipe, força maior ou caso fortuito, que gerem a alteração unilateral por parte da Administração, fica garantido o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro a pedido do contratado (art. 90, § 5º).

Isso é bastante óbvio, pois, tratando-se de eventos como esses, não seria possível prevê-los na matriz de riscos.

Para finalizar

Por fim, vale destacar novamente, a crescente importância das seguradoras nos negócios públicos diante da previsão de que os riscos preferencialmente serão de responsabilidade do contratado quando puderem ser objeto de cobertura por seguradoras (art. 90, § 2º).

Portanto, a matriz de riscos pretende dar maior racionalidade aos contratos administrativos. Para isso, exigirá um maior esforço no planejamento da contratação com a consequente previsão de riscos. Isso, por óbvio, impactará no próprio valor estimado da contratação. Com o tempo, o trabalho de alocação de riscos será menos tortuoso graças à prática recorrente, além dos modelos que surgirão e serão padronizados por ministérios e outros órgãos de supervisão.

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